我国的商标法虽然设置了在先商标依职权审查和初步审定公告后的第三人的异议程序, 但仍然无法绝对避免与在先商标和其他在先权利冲突的商标获准注册。为了解决这一冲突,在 原有立法的基础上,2001版的商标法在制止欺诈的框架外,单独规定申请注册的商标不得与 他人在先取得的合法权利相冲突的原则,并允许在先商标所有人、利害关系人和在先权利人 于在后商标注册之日起5年内提出撤销申请。

应该说,保护在先权利已经在国内外取得广泛共识,因为这不仅符合宪法第五十一条的精神,同时也是在落实保护工业产权巴黎公约和TRIPS协定的要求。但在如何定位在后商标 已经注册的法律事实,尤其是在该商标应否撤销尚属未定之前,是否应当禁止和何时应当禁止在后商标使用的程序上,却仍然存在不同的做法。这些不同的做法如果不尽快统一,保护在先权利的目的就可能不能完全实现,在后商标的利益也得不到充分保障。

第一种做法是主张在先权利应该在撤销和侵权诉讼中都受到保护,因此在后商标已获得注册就不能作为抗辩的理由。侵权诉讼可以进行完全独立的实质审查,或者说受理侵权诉讼 的法院完全不必理会在后商标尚未被提撤销、正在被提撤销或所提撤销已被驳回乃至根本已过撤销期的事实。这一做法的直接后果是,注册与使用完全分离,只要在先权利随时愿意到法 院提起侵权诉讼,在后注册商标就随时面临被禁止使用的厄运。

第二种做法则认为在先的商标权利固然要保护,但必须首先考虑在后商标已经注册的事实。具体说来,就是在撤销程序结束之前,人民法院一律不受理对在后商标提出的侵权诉讼。 这样做的理由是,在先权利人本可以通过异议 程序有效地阻止在后商标的注册,但既然在后商标已然注册,在先权利只能先去撤销在后注册,而在撤销成功之前,法院对在后注册商标的使用不应该发表任何意见。

第二种做法还可以一个比较极端的变化,即虽然不反对受理,但 认为仅仅依据在后商标尚未撤销的事实,就可 以不经审理直接作出当然不侵权的判决。